STF – Base de Cálculo do ICMS Incidente Sobre Energia Elétrica
O STF em decisão tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 03/03/2023, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, ajuizada por governadores de 11 Estados e do Distrito Federal, referendou medida liminar deferida pelo Ministro Luiz Fux para suspender dispositivo legal que retirava da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.
Da Discussão
A ADI 7195 questionou, dentre outros pontos, as alterações promovidas no artigo 3º da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) pela Lei Complementar Federal 194/2022, que passou a estabelecer que a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica abrangeria o valor de toda a operação envolvida, não somente o consumo efetivo.
Assim, valores como aqueles referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) deveriam também ser incluídos na base de cálculo do ICMS.
Além disso, na referida ADI foi alegada violação ao pacto federativo, uma vez que competiria exclusivamente aos Estados legislar sobre o ICMS.
Da Decisão
No referendo, o Ministro Luiz Fux reafirmou seu entendimento de que o Legislativo Federal, ao editar a norma, extrapolou o poder conferido pela Constituição Federal para disciplinar questões relativas ao ICMS, invadindo a competência tributária dos Estados.
Nas palavras do Ministro: “Há, destarte, indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS”.
O Ministro ainda destacou que o termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a “toda a infraestrutura utilizada para que esse consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.
Adicionalmente, o Ministro evidenciou que o perigo de dano irreversível residiria no potencial prejuízo financeiro a ser suportado pelos Estados e que a ratificação da liminar não causa prejuízos, pois a maioria dos Estados nunca excluiu os encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica.
Da Divergência
Divergiu do relator apenas o ministro André Mendonça, que, dentre outros pontos, lembrou que, em dezembro do último ano, o Plenário homologou um acordo entre União e Estados acerca do ICMS nas operações com combustíveis. Na ocasião, foi estabelecido que a questão das tarifas de energia seria debatida por um grupo de trabalho formado por representantes da União e dos Estados no âmbito da ADI 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984.
Sendo assim, o mencionado Ministro votou por manter a liminar até o fim do grupo de trabalho, no intuito de “garantir mínimas condições de possibilidade para que prospere a alternativa autocompositiva ao intrincado conflito federativo e fiscal em tela”.
Por fim, oportuno destacar que a análise da ADI 7195 pode influenciar, ainda, o julgamento de alguns recursos repetitivos no âmbito do STJ, elencados no Tema 986. Por meio destes, a corte deverá decidir se a TUSD e a TUST devem entrar na base de cálculo do ICMS.
Fonte: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6434957
Por: Yule Menezes Pinheiro de Oliveira e Thaís de Menezes Araújo