STF – Necessidade de Lei Complementar para Recolhimento do DIFAL nas Operações Destinadas a Consumidor Final Não Contribuinte

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 24/02/2021, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1287019 (com repercussão geral – Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, que as unidades federadas não poderão cobrar o diferencial de alíquotas – DIFAL do ICMS a partir do mês de Janeiro de 2022.

A tese fixada no julgamento foi: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Da Cobrança do DIFAL

A cobrança do DIFAL foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Contudo, não houve publicação de Lei Complementar para disciplinar essa cobrança.

Neste sentido, a ADI traz o questionamento da legitimidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 as quais estabelecerem os procedimentos que devem ser adotados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da federação.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, ao editar Convênio sobre o tema, os Estados e o Distrito Federal estavam legislando sobre matéria de competência da União, a quem cabe editar normas gerais sobre o assunto.

Corroborando com o argumento, o ministro Dias Toffoli afirmou que os Estados e o DF não poderiam efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo antes da regulamentação do tema por Lei Complementar.

Da Modulação de Efeitos

Por maioria de votos dos Ministros, foi aprovada a modulação de efeitos da decisão. Assim, a impossibilidade de as unidades federadas cobrarem o DIFAL do ICMS deverá ocorrer a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, a partir de 2022.

Nesse sentido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 continuarão vigentes até o mês de Dezembro de 2021, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas legislações dos Estados e do Distrito Federal.

Todavia, foram excetuadas da modulação acima as normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 (empresas optantes pelo Simples Nacional), cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, qual seja, Fevereiro de 2016.

Logo, se uma empresa optante pelo Simples Nacional recolheu DIFAL em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, terá direito à devolução do imposto pago desde Fevereiro de 2016.

Conclusão

Conforme exposto acima, a maioria dos ministros entendeu que somente Lei Complementar Federal poderia regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas.

Dessa forma, para que se mantenha a cobrança do DIFAL, os Estados deverão articular no Congresso Nacional a edição da respetiva Lei Complementar antes do prazo final da modulação de efeitos da decisão.

Caso não haja a publicação dessa regulamentação e o DIFAL não possa mais ser cobrado pelos Estados, é possível que o cenário econômico dos Estados seja afetado.

Isto porque é fato conhecido que as indústrias e os estabelecimentos comerciais tendem a se concentrar nas regiões sul e sudeste do país e o DIFAL traz certo equilíbrio econômico/financeiro a essa concentração ao reservar parte do imposto ao Estado de destino.

Neste sentido, o lado negativo de não se conseguir editar a Lei Complementar a tempo é o provável desequilíbrio na arrecadação do ICMS das unidades federadas.

Em decorrência de tal desequilíbrio, poderá surgir uma brecha para que a guerra fiscal se instaure novamente, anulando todo o esforço que levou a edição da Lei Complementar Federal nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº 190/2017 que trouxeram relativo entendimento ao cenário tributário do país.

Fonte: ADI https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4922493 RE https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076

Tema 1093 http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5783568&numeroProcesso=1237351&classeProcesso=ARE&numeroTema=1093

Por: Yule Menezes Pinheiro de Oliveira e Thaís de Menezes Araújo